سرمایه گذاری خارجی که به ویژه از قرن نوزدهم با استقبال فراوانی رو به رو شده و حجم زیادی از فعالیت های اقتصادی را به خود اختصاص داده ، در ادبیات آکادمیک نیز مورد توجه اندیشمندان حقوق بین الملل و حقوق سرمایه گذاری قرار گرفته است . هر چند تاریخچه فعالیت های اقتصادی و تجاری بین المللی قدمتی طولانی دارد اما ریشه روابط سرمایه گذاری را می توان در موافقتنامه های مودت ، تجارت و دریانوردی جستجو کرد که تا دهه 60 میلادی محتوای اصلی روابط بین المللی بود .
سرمایه گذاری با توجه به فوایدی که برای ممالک سرمایه فرست و سرمایه پذیر دارد ، به زودی جای خود را در میان روابط اقتصادی کشور ها باز کرد . کشور های سرمایه فرست به پروژه های سرمایه گذاری به عنوان وسیله ای برای سود آوری اقتصادی بیشتر و نتیجتا افزایش رفاه جامعه و شهروندان خود می نگریستند .
.
تعریف سرمایه گذاری خارجی
.
سرمایه گذاری یکی از گسترده ترین و در عین حال بحث برانگیز ترین مباحث حقوق بین الملل و به طور خاص حقوق بین الملل اقتصادی است که از قرن نوزدهم تا کنون توجه تمامی محافل علمی بین المللی را به خود جلب کرده است . به دنبال توسعه و افزایش حجم سرمایه گذاری ها و نیز تنوع موضوعات مطروحه در این باب ، بر حجم و پیچیدگی مباحث این حوزه افزوده شده است . با این حال بسیاری از موضوعات به دلایل مختلف از جمله رویکرد های اقتصادی متفاوت نسبت به سرمایه گذاری ، کمتر مورد بحث قرار گرفته است .
سرمایه گذاری خارجی به عنوان ابزاری دو طرفه در راستای اهداف و منافع کشور های توسعه یافته و در حال توسعه مورد استفاده قرار می گیرد . از یک سو کشور های توسعه یافته به دلیل وفور سرمایه و با هدف به کار انداختن آن به سرمایه گذاری مبادرت می کنند . در مقابل کشور های در حال توسعه نیز برای توسعه و شکوفایی اقتصادی خود تا حد زیادی به جذب سرمایه وابسته هستند . در واقع این کشور ها ترجیح می دهند که به جای اخذ وام از نهاد های مالی و پولی بین المللی و یا اجرای طرح های مشترک سرمایه گذاری با سایر دولت ها ، برای جذب سرمایه های خارجی از روش عقد قرارداد با سرمایه گذار خارجی استفاده نمایند .
از همین جا تعارض منافع و دعاوی مختلفی آغاز می شود که ریشه در حفظ منافع طرفین دارد . از یک سو کشور های سرمایه فرست به دنبال اندیشیدن تدابیر و تمهیداتی در جهت حفظ سرمایه و سرمایه گذار خارجی خود بر می آیند .
از سوی دیگر با توجه به آثار و تبعات منفی ورود سرمایه خارجی به کشور میزبان و معضلات ناشی از سرمایه گذاری خارجی ، کشور های سرمایه پذیر نیز در جهت پیشگیری از این مشکلات تلاش می کنند .
تعاریف سرمایه گذاری خارجی
.
سرمایه گذاری خارجی و انواع آن
.
از نظر دکترین حقوقی
.
به نظر تعریف منصفانه از این نهاد باید نقش برابری را به کشور های میزبان و میهمان دهد ؛ بنابراین تعریف پیشنهادی این پژوهش در خصوص سرمایه گذاری از نظر دکترین حقوقی عبارت است از :
.
انتقال دارایی های متعلق به سرمایه گذار که به طور مستقیم یا غیر مستقیم تحت کنترل اوست ، به کشور میزبان جهت بهره مندی از عواید و قبول خطرات ناشی از آن به شرط رعایت تمام موازین و قواعد سرمایه گذاری و تعهدات متقابل طرفین .
.
از منظر قوانین داخلی سرمایه گذاری
.
قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب 1380 در ماده 1 خود اینگونه به تعریف سرمایه گذاری خارجی می پردازد : به کارگیری سرمایه خارجی در یک بنگاه اقتصادی جدید یا موجود پس از اخذ مجوز سرمایه گذاری . اگر چه در همین ماده و در بند قبلی آن سرمایه خارجی نیز تعریف و مصادیق آن ذکر شده است . با این حال این تعریف کاملا کلی است و بدون تعیین عناصر تعیین کننده سرمایه گذاری تنها کلیتی از آن ارائه شده است .
.
از منظر معاهدات دو جانبه و چند جانبه سرمایه گذاری
.
یکی از نویسندگان ، معاهدات را به صورت زیر تقسیم بندی کرده است :
.
لیست گویا
.
برخی از معاهدات ، سرمایه گذاری را به صورت گسترده و کلی تعریف می کنند و سپس با ارائه لیستی حوزه اعمال آن را مشخص می کنند که البته غالبا این لیست تمام موارد سرمایه گذاری را در بر نمی گیرد . در واقع از آنجایی که این لیست روشن کننده تعریف سرمایه گذاری است ، عنوان ( لیست گویا ) را برای آن انتخاب کرده اند . اکثر معاهداتی که مدل مبتنی بر دارایی را برای تعریف سرمایه گذاری بر می گزینند از این نوع هستند .
.
لیست جامع
.
این گونه معاهدات از جمله موافقتنامه تجارت آزاد آمریکای شمالی ( نفتا ) ، مجموعه کاملی از سرمایه گذاری ها را به صورت یک لیست ارائه می دهند . در واقع این لیست ها ، جامع تمام انواع مختلف سرمایه گذاری است .
.
لیست ترکیبی
.
برخی از معاهدات نیز علاوه بر یک تعریف گسترده و کلی از سرمایه گذاری ، لیست غیر جامعی از انواع مختلف سرمایه گذاری نیز ارائه می دهند مانند موافقتنامه تجارت آزاد ایالات متحده و سنگاپور . این لیست عموما جامع نیست مگر اینکه معاهده صریحا این گونه بیان کرده باشد .
.
از منظر مرکز داوری ایکسید
.
یکی از نهاد های تعیین کننده که در حوزه سرمایه گذاری به عنوان یک منبع به آن نگریسته می شود ، مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری ( ایکسید ) است . برای ارجاع دعاوی و اختلافات به این مرکز لازم است که حدود صلاحیت قضایی آن تعیین شود . برای تعیین این حدود ، می توان تعریف سرمایه گذاری را در کنوانسیون حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولت ها و اتباع دول دیگر ( کنوانسیون ایکسید ) مشاهده کرد .
مفهوم سرمایه گذاری در کنوانسیون این نهاد به صراحت بیان نشده است هر چند این عدم ذکر عمدی بوده است برای اینکه یک معنی محدود از آن ارائه نشود که دامنه آن را کاهش دهد و مشکلات صلاحیتی جدید ایجاد کند . این فقدان تعریف ، تعیین صلاحیت ایکسید را آسان تر کرده و تعریف سرمایه گذاری به رضایت طرفین نسبت به موافقتنامه های سرمایه گذاری یا اسناد بین المللی بستگی دارد .
البته با توجه به اینکه در پاراگراف اول مقدمه کنوانسیون ، این چنین آمده که ( کشور های متعاهد ، نیاز به همکاری بین المللی برای توسعه اقتصادی و نقش سرمایه گذاری بین المللی خصوصی در آن را در نظر می گیرند . لذا می توان استنباط کرد که معامله بین المللی که به دنبال ایجاد همکاری در راستای توسعه اقتصادی است ، ممکن است سرمایه گذاری تلقی شود .
.
مصادیق سرمایه گذاری خارجی
.
در خصوص سرمایه گذاری می توان بر اساس مبانی تعدد ، تقسیمات مختلفی را اعمال کرد ؛ اما این پژوهش ، سرمایه گذاری را به شرح ذیل در سه دسته تقسیم بندی می کند : سرمایه گذاری مستقیم ، سرمایه گذاری غیر مستقیم و سرمایه گذاری از طریق ترتیبات قراردادی .
.
سرمایه گذاری مستقیم
.
برای تعریف دقیق این نهاد و تعیین عناصر آن موثق ترین منبع اسناد منتشره سازمان همکاری و توسعه اقتصادی است که طبق آن می توان این نهاد را اینگونه تعریف کرد :
سرمایه گذاری مستقیم خارجی نوعی از سرمایه گذاری فرامرزی است که توسط شخص مقیم یک اقتصاد ( که به او سرمایه گذار مستقیم می گویند ) در یک موسسه اقتصادی مقیم در اقتصادی جز اقتصاد متبوع سرمایه گذار ( که به آن موسسه سرمایه گذاری مستقیم می گویند ) با هدف برقراری علاقه پایدار در آن موسسه اقتصادی به عمل می آید . انگیزه سرمایه گذار مستقیم از این عمل یک رابطه دراز مدت و استراتژیک با موسسه سرمایه گذاری مستقیم می باشد و در صدد است نفوذ خود را به نحو قابل ملاحظه ای در مدیریت آن موسسه تضمین نماید . موسسات سرمایه گذاری مستقیم به سه صورت شرکت های کاملا وابسته ، شرکت های فرعی و شرکت های پیوسته وجود دارند .
در مورد نوع دارایی و سرمایه ای که سرمایه گذار می تواند برای سرمایه گذاری مستقیم به جریان بیاندازد ، هر یک از معاهدات قالب ها و انواع خاصی را مشخص کرده اند که طبق آن می توان بر اساس نوع سرمایه ، به نوع سرمایه گذاری پی برد . اگر چه هر کدام از این معاهدات در تعیین قالب ها با یکدیگر متفاوت هستند اما در تمامی این معاهدات می توان فصل مشترکی از این دارایی ها را مشاهده کرد که به شرح ذیل است :
.
الف) اموال منقول و غیر منقول و حقوق مربوط به آن ها از قبیل اجاره ، رهن و …
ب) سهام و یا سایر اشکال سرمایه نقدی و غیر نقدی در یک شرکت تجاری .
پ) حق نسبت به پول یا هرگونه مطالبات قابل وصول و هرگونه عملیات مرتبط با سرمایه گذاری که دارای ارزش اقتصادی باشد و نیز سرمایه گذاری مجدد عواید و افزایش ارزش سرمایه گذاری اولیه .
ت) حقوق مالکیت معنوی و صنعتی از قبیل علائم تجاری ، حق اختراع ، حق التالیف و …
ث) حقوقی که دارای ارزش اقتصادی باشد از قبیل حق اکتشاف ، استخراج و بهره برداری از منابع طبیعی
ج) حقوق اقتصادی و نیز هرگونه مجوز و امتیاز که به موجب قانون اعطا شده است .
چ) قرارداد آتی ، اختیار معامله و سایر مشتقات .
ح) قرارداد های آماده کار ، ساختمانی ، مدیریت ، تولید ، امتیاز ، تسهیم درآمد و قرارداد های مشابه .
.
یکی از مسائلی که اخیرا در دیوان های داوری مطرح است ، این است که آیا یک سرمایه گذاری خارجی نیاز به انتقال سرمایه دارد یا خیر . برخی از مفسران معتقدند که این سوال دیگر منسوخ شده است اما در مقابل ، عده ای بر این باورند که در سرمایه گذاری باید انتقال یا جا به جایی در سرمایه صورت بگیرد بدین ترتیب باید منشا سرمایه شناخته شود و ثابت شود که سرمایه ورای مرز ها جا به جا شده است . دیدگاه سنتی می گوید که منبع وجوه مهم نیست و معیار قطعی برای وجود سرمایه گذاری خارجی ، تابعیت سرمایه گذار است . همین که سرمایه گذاری متعلق یا تحت کنترل یک سرمایه گذار خارجی باشد ، کفایت می کند و لازم نیست که منشا سرمایه و یا پول مورد انتقال در سرمایه گذاری خارجی باشد .
سرمایه گذاری غیر مستقیم ( پورتفولیو )
.
گاهی سرمایه گذار سهام شرکت ها و سایر اوراق بهادار را در بازار بورس خریداری می کند ، از این طریق مبالغی وجه نقد وارد کشور شده و صرف خرید سهام می شود اما چون هدف ، به دست آوردن مالکیت یا کنترل قسمتی از شرکت نیست سرمایه گذاری در سبد سهام یا سرمایه گذاری غیر مستقیم نامیده می شود . در این نوع از سرمایه گذاری عنصر متمایز کننده این است که کنترل و مدیریت شرکت از داشتن سهام مالکیتی در آن جدا و مجزا است .
در سرمایه گذاری غیر مستقیم ، خود سرمایه گذار خطرات ناشی از سرمایه گذاری را به عهده می گیرد . او نمی تواند بازار سهام داخلی و یا نهاد های عمومی را که باعث این خسارت شده اند ، مورد تعقیب قرار دهد . لذا اگر با خریدن سهام خارجی یا اوراق قرضه و یا اسناد دیگر دچار خساراتی شود بر هیچ اساسی نمی تواند جبران خسارت کند . این سرمایه گذاری تحت حمایت حقوق بین الملل عرفی است . در این نوع از سرمایه گذاری خطرات عادی تجاری وجود دارد که سرمایه گذار باید از آن ها آگاه باشد . البته حقوق بین الملل عرفی از اموال فیزیکی و دیگر دارایی های سرمایه گذار خارجی که به طور مستقیم سرمایه گذاری شده اند از طریق اصول حمایت دیپلماتیک و مسئولیت دولت حفاظت می کند .
یک دیدگاه معتقد است که هیچ تفاوتی از لحاظ حمایت حقوق بین الملل میان سرمایه گذاری مستقیم و غیر مستقیم نیست . این دیدگاه بر این فرض استوار است که تمایزی میان خطراتی که در این دو نوع از سرمایه گذاری توسط سرمایه گذار به عهده گرفته می شود وجود ندارد چرا که هر دو به طور داوطلبانه این خطرات را به عهده می گیرند . البته این دیدگاه پذیرفته نیست زیرا واضح است که سرمایه گذاری مستقیم به تنهایی مورد حفاظت حقوق بین الملل عرفی است . چند دلیل برای تمایز در برخورد با این دو نوع سرمایه گذاری وجود دارد . در سرمایه گذاری مستقیم ، سرمایه گذار خارجی از منابع دولت متبوع خود استفاده می کند که اگر این منابع سرمایه گذاری نشوند از آن ها می توان در راه پیشبرد اقتصاد دولت متبوع سرمایه گذار استفاده کرد . لذا دولت میهمان در حفاظت از این منابع متقاعد خواهد شد . اما سرمایه گذاری غیر مستقیم عملا می تواند در هر نقطه از جهان از طریق مبادلات سهام صورت پذیرد و از آنجایی که کشور میزبان نمی تواند بفهمد از طریق فروش سهام در بازار بورس ، سرمایه به چه کسی تعلق دارد ، هیچ رابطه محکمی که مسئولیت ایجاد کند وجود نخواهد داشت .
.
سرمایه گذاری از طریق ترتیبات قراردادی
.
گاهی سرمایه گذاری خارجی از طریق ترتیبات قراردادی صورت می گیرد ؛ بدین ترتیب که سرمایه گذار حاضر می شود طی قراردادی مانند بیع متقابل ، قرارداد بی . او . تی ، جوینت ونچر و یا موافقت نامه های مشارکت در تولید و … واحد تولیدی ساخته و در اختیار طرف خود قرار دهد .
.
الف) بیع متقابل
.
اصطلاح (buy-back ) اکثرا در ادبیات حقوقی ایران و متون قانونی تحت عنوان بیع متقابل ترجمه شده است . در تعریف این قرارداد می توان گفت که بیع متقابل مجموعه ای از روش های قراردادی است که در آن یک طرف تسهیلات تولیدی را در اختیار طرف دیگر قرار می دهد و در مقابل تعهد می نماید که تمام یا قسمتی از محصولات ناشی از آن تسهیلات تولیدی را از طرف مقابل خریداری نماید . در تعریفی دیگر بیع متقابل عبارت است از فروش تجهیزات ، تکنولوژی و کارخانه در مقابل تعهد قراردادی فروشنده مبنی بر خرید محصولات حاصله و تولید شده از تجهیزات و تکنولوژی ، به عبارت دیگر توافق طرفین به تعهد سرمایه گذار به باز خرید محصولات حاصل از اجرای قرارداد بیع متقابل .
در این روش قراردادی سرمایه اولیه و یا تجهیزات لازم توسط سرمایه گذار خارجی تامین می شود و ریسک عدم حصول نتیجه هم به عهده سرمایه گذار خارجی است . از سوی دیگر هرگونه درآمد سرمایه گذار خارجی منحصرا از محل فروش محصول عاید می شود و دولت از منابع دیگر چیزی پرداخت نمی کند هرچند این روش در ظاهر روش مطلوبی به نظر می رسد ، لیکن در عمل مضراتی نیز دارد . مشکل اصلی در این نوع قرارداد ، محوریت هزینه های عملیاتی در آن است . از آنجا که قرار است سرمایه گذار از محل فروش محصول به تدریج هزینه های اولیه را مستهلک کند و تا آن زمان بهره ای مناسب نیز دریافت می کند ، هیچ انگیزه ای برای پایین نگاه داشتن هزینه های عملیاتی و استفاده از نیروهای محلی و ابزار و آلات تولیدی محل ندارد .
.
ب) قرارداد بی.او.تی
.
بی.او.تی (bot) ، مخفف سه واژه ( build . operate and transfer ) به معنای ( ساخت ، بهره برداری و واگذاری ) است و به قرارداد هایی اطلاق می شود که در آن طرحی با مجوز دولت و از طرف دستگاه دولتی ، برای ساخت به یک شرکت خصوصی واگذار می گردد ؛ پس از ساخت ، امتیاز بهره برداری از طرح برای مدتی به شرکت سازنده داده شده و او مالک طرح و منافع حاصل از آن می گردد و بعد از انقضای مدت قرارداد مالکیت طرح به دولت طرف قرارداد انتقال می یابد . بدین ترتیب شرکت خصوصی تامین مالی طرح زیر بنایی را بر عهده گرفته ، آن را ساخته و پس از مدتی بهره برداری ، مالکیت طرح را به طور مجانی یا معوض به دولت منتقل می کند تا از آن به بعد دولت به عنوان مالک آن را در راستای منافع عموم مورد بهره برداری قرار دهد . منعی وجود ندارد که در بی . او . تی یک طرح از جانب بخش خصوصی به بخش خصوصی دیگر واگذار شود . همچنین لازم نیست که بخش سرمایه گذار خارجی باشد اما از آن جا که معمولا بخش داخلی توان فنی و مالی لازم برای اجرای طرح را در اختیار ندارد لذا حضور سرمایه گذار خارجی در این دست قرارداد ها بسیار شایع است .
.
ج) جوینت ونچر
.
حقوق دانان ایرانی اصطلاحات متفاوتی را به عنوان معادل فارسی جوینت ونچر به کار برده اند البته هیچ کدام از ان ها ماهیت حقوقی این اصطلاح را به طور کامل بازگو نمی کند . برخی جوینت ونچر را معادل قرارداد مشارکت می دانند اما چون این اصطلاح اولین بار در مقابل قرارداد امتیاز در حوزه قرارداد های نفتی به کار رفت و از سوی دیگر جوینت ونچر الزاما یک قرارداد نیست و در برخی موارد ، ماهیت حقوقی شرکت به خود می گیرد ، بنا براین عده ای از حقوقدانان ، از اصطلاح مشارکت انعطاف پذیر استفاده می کنند .
اگر چه در خصوص این نهاد تعاریف متفاوتی ارائه شده است اما در اینجا به بیان دو تعریف اکتفا خواهیم کرد . جوینت ونچر ، یک برنامه ریزی مشترک میان دو یا چند نهاد تجاری برای رسیدن به یک هدف خاص و یا شرکت در پروژه های تازه است که می تواند در صورت اشتراک منابع و فناوری با موفقیت بیشتری دنبال شود . تقسیم خطرات ناشی از شکست به طرفین این انگیزه را می دهد که با اعتماد بیشتری وارد پروژه های متفاوت شوند در حالی که تحمل زیان به تنهایی طرف را نسبت به سرمایه گذاری دلسرد می کند . دو نوع جوینت ونچر اصلی شناخته شده است . یکی جوینت ونچر در قالب شرکت مدنی است که با شرکت در حقوق عرفی تفاوت چندانی نمی کند ؛ تنها تفاوت این است که آن با یک پروژه دقیق ذهنی تشکیل شده است . نوع دوم جوینت ونچر ، در قالب شرکت های بزرگ است که طرفین موافقت نامه ای را برای تشکیل یک شرکت منعقد می کنند که از طریق آن به اهداف تجاری خود دست خواهند یافت . اسناد اساسی شرکت نکات اصلی را که طرفین بر آن ها توافق کرده اند نشان خواهد داد . می توان جوینت ونچر ار به طور مختصر و مفید توعی از همکاری تجاری تلقی کرد که طی آن طرفین ، مدیریت فعالیت خاصی را به نحو مشترک بر عهده می گیرند و در سود و زیان حاصله شریک می شوند بدین ترتیب بسیاری از انواع قرارداد های انتقال تکنولوژی و اعطای لیسانس و … از حیطه شمول اصطلاح جوینت ونچر خارج می شوند .
.
د)مشارکت در تولید
.
این گونه از موافقت نامه ها عمدتا در حوزه منابع طبیعی به ویژه نفت و گاز مورد استفاده قرار می گیرد . دلیل ان هم این است که سرمایه گذاری در این بخش نیاز به منابع عظیم مالی دارد که از عهده کشور های محل وقوع آن منابع خارج است و خصیصه مهم این قرارداد ها این است که ریسک سرمایه گذاری کلا از آن سرمایه گذار خارجی است .
کشور های صادر کننده نفت قبلا در صنعت نفت خود موافقتنامه های امتیاز را به کار می گرفتند . این قرارداد ها برای کشور میزبان تنها به دریافت حق امتیاز محدود می شد . از آنجا که کشور های تولید کننده نفت به دنبال کنترل بیشتری بر روی این صنعت هستند ، این موافقتنامه ها دیگر استفاده نمی شود .
قرار داد های مشارکت در تولید بر این مبنا استوار است که مالکیت نفت همیشه با دولت است و همیشه دسترسی به ان را داراست . در واقع این قرارداد ها بازتاب اصل حاکمیت دائمی دولت بر منابع طبیعی است . در جایی که شرکت خارجی مجوز اکتشاف بخشی از زمین یا دریا را که امکان یافتن نفت در ان وجود دارد اخذ می کند ، خطر اکتشاف نفت وجود دارد . وقتی که نفت پیدا شد ممکن است شرکت خارجی نفت را استخراج کند و درصد خاصی از آن به او تعلق یابد که هم هزینه هایش جبران شود و هم به سود معقولی دست یابد . درصدی از نفت که به شرکت خارجی تعلق می یابد به تدریج کاهش پیدا می کند و هزینه ها از طریق فروش آن جبران می شود تا اینکه نهایتا کل پروژه توسط شرکت نفت دولتی انجام شود . مالکیت دولت بر نفت به شرط پرداخت سهم شرکت خارجی در تولید باقی خواهد ماند . معمولا مقرراتی برای مدیریت مشترک پروژه با شرکت نفت دولتی وجود دارد .
هم قرارداد های جوینت ونچر و هم مشارکت در تولید تکنیک های قانونی هستند که در آن ها کشور میزبان قدرت خود را بر سرمایه گذاری های دریافتی اعمال می کند . میزان قدرت یک کشور در سرمایه گذاری به قدرت چانه زنی طرفین و امنیت آن کشور برای سرمایه گذاری بستگی دارد . این قرارداد ها به گونه ای هستند که نسبت به روش های قدیمی مانند امتیاز نامه ها ، دولت کنترل بیشتری بر روی سرمایه گذاری حتی د مرحله انعقاد قرارداد و ورود سرمایه گذاری اعمال می کند . اشکال دیگر قرارداد های این حوزه نیز بازگو کننده اتین حقیقت هستند که هم در کشور های توسعه یافته و هم در حال توسعه حقوق عمومی کنترل اصلی خود را بر سرمایه گذاری خارجی اعمال می کند .
